提供劳务者受害责任纠纷民事二审判决书

法院查明

本院经审理作出（2020）黔05民终8353号民事裁定书，裁定撤销（2019）黔0502民初9683号民事判决，发回贵州省毕节市七星关区人民法院重新审理。贵州省毕节市七星关区人民法院重审中，根据汪**的申请，追加被告樊**、张*参加本案诉讼。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2021）黔502民初4235号民事判决，汪**、张*不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

上诉人汪**请求依法改判谢**、张*连带赔偿汪**误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失29680.69元（一审已判赔偿13191.42元），即加判16489.27元（该加判赔偿额为不服一审的判决金额）即可。事实及理由：一审对本案认定基本事实清楚，但适用法律不当，判决上诉人承担60%的责任确实过重，判决被上诉人承担上诉人总经济损失额的40%确实过轻。恳请二审人民法院依法改判汪**只承担10%的责任，谢**、张*承担90%的责任。首先，一审认定案件基本事实清楚。一审认定汪**在本次劳务雇佣安全事故中，汪**的各项经济损失额为32978.54元是正确的，判令谢**、张*连带承担汪**的赔偿责任也是正确的，但一审认定汪**应承担本次安全事故60%的过错责任确实过重，这与案件事实和法律法规相关规定不符，因为汪**本次事故中并无过错或过失，即使有小部分过失，最多也只能承担10%的过失责任，故一审判决谢**、张*只赔偿汪**40%的各项经济损失确实是判决显失公平公正，理应依法改判。其次，谢**、张*应当依法赔偿汪**的各项经济损失额为32978.54元×90%=29680.69元，并承担本案鉴定费900元及案件受理费，才合理合法，而一审只判决谢**、张*赔偿汪**13191.42元，确实判决不公，同时也损害了汪**的合法权益及合理利益，故该判决无法律效果和社会效果，也不利于保护劳动者弱势群体的合法权益，应当依法改判。

上诉人张*上诉请求撤销一审判决，改判张*不承担赔偿责任。事实及理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。张*并不是原审法院认定的属于分包人的身份，并且本案中汪**没有提供能够证明张*系分包人身份的证据。但是原审法院却草率认定张*的分包人身份，并以此判决张*对汪**的损害承担连带赔偿责任，张*认为原审判决事实不清，证据不足。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院在一审判决中已经查明，操作钻机人员王**、观察员汪**系谢**的雇员，双方系雇佣关系。汪**受到的损害是王**操作钻机过程不当才致使损害发生。根据《最高人民法院关于身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇员承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”规定，本案中汪**的损害应当由雇主谢**承担赔偿责任。张*与汪**、谢**并无任何法律关系，汪**将张*列为赔偿主体不符合法律规定。因此，张*并不是本案提供劳务者受害责任纠纷中适格的被告，法院应当驳回汪**对张*的诉讼请求。（二）退一步来说，即使认定张*是涉案工程的分包人，其存在选任过失，那么张*也应当承担与其过错相应的赔偿责任，而不是连带责任。原审法院在判决中确认张*明知谢**没有相应资质的情况下仍然将涉案工程分包给谢**存在一定过错，对于汪**的损害应当承担相应的责任，原审却判决张*对汪**的损害与谢**承担连带赔偿责任，显然不符合法律的规定。补充理由：首先，本案中张*不属于涉案工程的发包人或者分包人，其次，本案中谢**属于承揽人的身份，那么定作人在本案的承揽关系中不存在选任、指示、定作的过错，依法不应承担责任。第三，即使按照一审判决认定的事实，那么本案的赔偿责任应当由汪**的雇主承担。判令分包人承担连带责任也于法无据，理由是，最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释修订后已经取消了发包人、分包人承担连带责任的法律规定，即一审判决承担连带责任于法无据。即使发包人作为定作人有过错的情况下，根据民法典的法律规定也是承担相应的责任，而不是连带责任。

被上诉人谢**答辩称：张*是本案的责任主体，我只是起介绍作用，涉案工程并未发包，涉案工程的合同主体是张*签订的，从金沙县人民法院和工地都可以查询到他们起诉开发商的案件，里面可以查到张*是总发包方，我们签订了分包合同。张*是承包人身份，汪**实际上是给张*打工的。虽然我们没有租赁合同，但是我是租赁设备给张*用。汪**受伤住院后，因没有人去缴纳住院费，我考虑到之前他也给我干活，再加上我考虑到朋友等其他关系，我去给他缴纳的住院费并无过错。张*就算不承担连带责任，也要承担主体责任，民法典也是2020年才实施的。汪**和王**是机手和观察员，汪**占了绝大部分的责任，只是限于大家都是属于弱势群体。对于二人的上诉，我认为，我不是主体被告，至今为止，主次都还未找出。我之前也给汪**代理人说过，到金沙县人民法院能够找到张*起诉李东的案件，都可以找出本案事故的主体，但是他们并未去找。所以，我请求二审法院撤销汪**对我和樊**等人的不合理起诉。对于汪**的上诉，我没有给他发工资，我只是介绍汪**去上班，我的设备是租赁给别人的。

前程序_原告方诉求

原审原告汪**向原审法院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、鉴定差旅费、律师服务费共计43,673.54元。二、本案诉讼费由被告承担。

法院查明

原审法院查明：被告谢**系案涉钻机的所有人，也是石山钻孔打眼放炮的包工头，被告张*系案涉工地的分包人，原告汪**从事石山打眼放炮工作，无爆破证。被告张*联系被告谢**，将涉案工地转包给被告谢**。原告汪**根据被告谢**的安排，与被告王**在被告谢**承包的金沙边界泮水收费站附近建筑工地上从事石山钻孔，原告汪**系观察员，被告王**系操作员。2018年3月23日，被告王**驾驶钻孔机的履带不慎将原告汪**右脚致伤。事故发生后，被告等人将原告送到毕节七星关阳光医院住院治疗25天，住院期间治疗费均由被告谢**承担。根据原告的申请，原审法院依法委托贵阳兆康医院法院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、营养期、护理期、后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定原告伤情未达到伤残等级，误工期120日，护理期60日，营养期90日，无后续治疗费，原告支付鉴定费2,700.00元。因原、被告双方无法协商一致，为此，原告诉至法院请求判如所诉。本案开庭前曾联系被告张*，被告张*与被告谢**在电话中争论其与案外人李东签订的合同与被告谢**没有任何关系。

法院认为

原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，劳务关系是指提供劳务的一方在一定或不特定的期限内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及修订前《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，本案中，第一、原告汪**与被告王**受被告谢**雇佣在涉案工地上从事石山钻孔，原告汪**系观察员，被告王**系操作员，在钻炮眼过程中，原告汪**被钻炮眼的机器碾压右脚，导致右脚受伤，原告汪**系完全民事行为能力人，作为观察员，观察员的责任大于操作员，操作员根据观察员的指示工作，在原告无爆破证的情况下，未谨慎注意起码的安全义务，指示钻炮眼的过程中被机器碾伤右脚，自身存在重大过失，应承担相应责任；原告汪**根据被告谢**的安排在涉案工地上从事石山钻孔，且涉案机器系被告谢**所有，被告谢**作为原告汪**的雇主，应当承担相应的赔偿责任；第二、被告张*作为分包人，明知被告谢**没有相应资质或者安全生产条件的情况下仍然将涉案工地的钻孔工程分包给被告谢**，自身存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。关于被告王**是否承担责任？被告王**系钻机操作员，受雇于被告谢**，其操作的机械致原告受伤，如被告谢**能举证证明被告王**在钻炮眼过程中具有故意或者重大过失致人损害的，可以向其追偿。根据原、被告之间的过错程度，原审法院酌定原告自身承担60%责任，被告谢**与被告张*连带承担40%民事赔偿责任。对原告请求原一审辩论终结前按照2019年的赔偿标准计算原告的各项损失，原审法院予以支持。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，对原告要求赔偿医疗费等诉讼请求中具有事实依据、符合法律规定的部分，原审法院应予以支持。根据原告的请求及原审法院认定的事实，本案的赔偿项目包括:1、误工费19,133.59元，误工期为120日，参照贵州省上年度农、林、牧、渔业行业年平均工资58,198元∕年计算为19,133.59元（58,198.00元/年÷365天×120天）;2、营养费4,500.00元，营养期为90日，营养费计算为4,500.00元（50元/日×90天）;3、住院伙食补助费2,500.00元,参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为2,500.00元（100元/日×25天）；4、护理费6,339.95元，护理期为60日，因原告未提供护理人员的收入证明，故护理费参照当地居民服务及其他服务业年平均工资43,654.00元计算，原告诉请护理费为6,339.95元，符合法律规定，原审法院予以支持；5、鉴定差旅费按票据支持505.00元。以上1-5项共计32,978.54元，被告谢**与被告张*连带承担40%责任，即被告谢**与被告张*连带赔偿原告因此次事故造成的各项损失计算为13,191.42元（32,978.54元×40%）。其余费用无法律依据，原审法院不予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百九十二条、第一千一百七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告谢**、张*于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告汪**营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项损失共计13,191.42元；二、驳回原告汪**的其他诉讼请求。案件受理费人民币446.00元，鉴定费900.00元，由原告承担807.60元，被告谢**、张*共承担538.40元。

经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。在二审庭询中，张*的委托诉讼代理人陈述谢**的钻机不是张*租用，是张*把石山打眼放炮的工作承包给谢**负责实施。

本案二审争议焦点：如何确认汪**受伤的赔偿责任主体及赔偿责任比例。

法院认为

本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，本院围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案汪**受伤事故发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案应适用行为发生时的《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日起施行）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》{法释[2003]20号}等相关法律司法解释予以调整。

案涉钻机系谢**所有，汪**和王**又是受谢**所请从事石山的钻孔爆破作业，谢**称其仅是介绍人，为张*介绍汪**、王**做工，但张*不予认可，而谢**未举出有效证据证明汪**、王**系其介绍给张*做工的事实，故一审判决认定汪**主张其受雇于谢**的事实成立，谢**的辩解不成立，本院不予采信。汪**在施工作业中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，提供劳务的汪**及接受劳务的谢**应根据过错情况承担相应的责任，谢**所请的操作员王**不当操作致汪**受伤存在过错，而汪**作为观察员，未合理进行避让，也有过错，基于王**、汪**均是谢**所雇佣，在责任分摊上应由谢**承担主责，汪**承担次责，本院酌情由谢**对汪**的伤害承担60%即19,787.12元（32,978.54元×60%=19,787.12元）的赔偿责任，余下的40%的责任由汪**自行承担。上诉人汪**上诉请求调整责任比例本院依查明的情况，部分予以支持，一审判决责任比例不当，本院予以调整。

根据国务院《民用爆炸物品安全管理条例》（国务院令第466号）第三十一条“申请从事爆破作业的单位，应当具备下列条件：（一）爆破作业属于合法的生产活动；（二）有符合国家有关标准和规范的民用爆炸物品专用仓库；（三）有具备相应资格的安全管理人员、仓库管理人员和具备国家规定执业资格的爆破作业人员；（四）有健全的安全管理制度、岗位安全责任制度；（五）有符合国家标准、行业标准的爆破作业专用设备；（六）法律、行政法规规定的其他条件”规定，从事爆破作业需具备一定的资质，本案谢**不具备施工资质，张*将爆破工程发包给不具备施工资质的谢**承做，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，张*应对谢**承担的责任承担连带赔偿责任，原审判决张*承担连带赔偿责任的依据和理由充分，张*上诉请求其不承担责任与法律规定不符，本院不予支持。

综上所述，上诉人张*的上诉请求缺乏充分的依据及理由，应予以驳回；上诉人汪**的上诉请求部分成立，本院依法部分支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律处理不当，应予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

裁判结果

一、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2021）黔0502民初4235号民事判决第一项为：谢**、张*于本判决生效之日起十日内连带赔偿汪**营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项损失共计19,787.12元；

二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2021）黔0502民初4235号民事判决第二项；

三、驳回汪**的其他上诉请求；

四、驳回张*的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费446.00元、鉴定费900.00元，共计1346.00元，由谢**、张*各负担673.00元；二审案件受理费892.00元，由汪**、张*各负担446.00元。

如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二零二一年十一月三日